В ТР на ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г. ВКС вече изрази становище, че не е налице противоречие между Закона за енергетиката и ЗЗП, но съдия Светлана Калинова е подписала ТР с особено мнение, аргументирайки се, че първо трябва да се отправи преюдициално запитване относно противоречие на българското национално право с правото на ЕС.
Интересни чувства у мен буди следното самопризнание на съдия Шекерджийски, излагайки "личните си мотиви" за отправяне на преюдициалното запитване, признавайки пред Европейския съд (една от институциите на ЕС) явно смущаващи факти относно дейността на някои от съдиите в СРС:
31. Не е без значене и вътрешната лична съпротива при преодоляване на пасивната рутина – съдът е пренатоварен с различни производства, а тези – по които ищец е "Топлофикация София" АД, обхващат значителен дял от тях (без претенции за точност, поне 20 % от всички граждански дела). В тези случаи най-лесното решение за съдията е да постанови бланков акт (т.е. заместване на имена и суми по вече готова и утвърдена, от гледна точка на конкретния съдебен състав, „сламка“ /писмено изготвено становище по подобен тип дела/).
Ето го и определението за спиране и отправяне на преюдициално запитване:
Определение
№ 285549 от 05.12.2017 град София
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
СРС, 76 с-в, в закрито заседание на 05.12.2017г., в състав:
председател: Стефан Шекерджийски
като разгледа докладваното от съдията гр.д. № 29505/2017г., взе предвид следното:
Производството пред Софийски районен съд е образувано по искова молба на [фирма] против М. С. Д..
В хода на процеса – делото е насрочено в открито съдебно заседание, като са приети писмени доказателства, както и заключение на комплексна съдебна експертиза, настоящият състав на СРС прецени, че за разрешаването на спора между страните е необходимо тълкуване на разпоредби на Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011г. (наричана по-долу „Директивата”), а именно нормите, имащи отношение към възникването, съдържанието и прекратяването на договора по доставка на услугата централно отопление.
Във връзка с това, първоинстанционният съд намира, че следва да отправи до Съда на Европейския съюз запитване относно тълкуването на приложимите към спора правни норми от посочената директива, доколкото, по мнение на настоящата инстанция, тя може би не е транспонирана коректно от националния законодател, а приложимият български закон ù противоречи, което означава, че може би е пряко приложима (съображения за това са изложени по-долу).
С оглед изложеното съдът (СРС) формулира съдържанието на преюдициалното запитване, както следва:
І. СТРАНИ ПО ДЕЛОТО
1. Ищец – [фирма], ЕИК[ЕИК], представлявано от С. П. Ц., със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], e-mail: , дружеството има предмет на дейност: производство на топлинна енергия, пренос на топлинна енергия, производство на електрическа и топлинна енергия и други дейности, обслужващи основните дейности (съобразно посоченото в търговския регистър).
2. Ответник – М. С. Д., ЕГН [ЕГН], [населено място],[жк], [жилищен адрес] чрез адв. Л. А. П., ЕГН [ЕГН], САК, физическо лице, твърдян потребител на услугата, предоставена от ищеца.
3. Трето лице-помагач на ищеца - [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място] [улица], e-mail: [електронна поща].
ІІ. ПРЕДМЕТ НА ДЕЛОТО
4. Ищецът твърди, че по силата на неформално възникнало облигационно правоотношение (придобиване на жилище в отопляема сграда), той и ответникът са страни по договор за доставка на топлоенергия, като последната не е заплатена за периода от 01.05.2014г. до 30.04.2016г. Самата услуга включва стойността на топлата вода, парното и загубите на доставчика в общите части на сградата, като и разходите на отчитащото потреблението дружество (става въпрос за специализирани юридически лица – търговци, които в подобни производства са привлечени от ищеца като трети лица-негови помагачи / в случая това е сторено по отношение на [фирма]). Ответникът оспорва наличието на договорна връзка, а и ползването на услугата, предоставяна от ищеца, и по-специално:
- бил собственик, но не и ползвател;
- нямало облигационна връзка; по тази причина и нормата на чл. 150, ал. 3 от Закона за енергетиката (ЗЕ) не го обвързвала;
- не бил обвързан и от договора за дялово разпределение, сключен без негово участие;
- не бил поканен да плаща от ищеца;
- искът бил недопустим поради липсата на облигация;
- имало процесуална преклузия за представяне на доказателства;
- документацията не била заверена;
- прави възражение за давност; и
- оспорва счетоводството на ищеца.
Третото лице-помагач на ищеца – не се ангажира със становище.
ІІІ. ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА
5. Не се спори, че ответникът е собственик на жилище (по принцип вариантите в различните, общо взето еднотипни дела, са следните: 1. закупен апартамент от друг собственик при вече налично отопление, като не става въпрос за неговите задължения; или 2. след като е придобито жилището е изградена топлинна инсталация), находящо се в отопляема сграда – т.е. такава, която разполага с вътрешна инсталация, преминаваща през всички апартаменти на етажната собственост, и започваща от абонатна станция, обслужвана от ищеца.
6.1 Не се спори, че общото събрание на собствениците на етажната собственост е избрало за топлинен счетоводител - [фирма] (но е спорно дали сделката обвързва ответника), че в миналото е имало решение на общото събрание на етажната собственост да изгради инсталация за топла вода и парно (по този въпрос е взето отношение по-долу), че писмен договор между ищеца и ответника не е подписан, както и че за съответния период, посочен по-горе, стойността на енергията не е заплатена. Самите клаузи на сделката се дефинират еднолично от ищеца в общи условия, които се публикуват в няколко ежедневника, а цената се определя административно от държавен орган (Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/).
6.2 Самата услуга (в частта на отоплението – на апартаментите и на общите части на сградата) се престира сезонно.
6.3 Спорът се свежда само до въпроса, дали в тази хипотеза възниква договорна облигационна връзка, или не; също така, при ползване или неползване на елементи от комплексната услуга – „парно“ и „топла вода“, то дължат ли се разходи за дялово разпределение и загуби в рамките на общите части на сградата (ако се приеме, че в собственикът на жилище в отопляема сграда е потребител, то потребител ли е и в тези хипотези).
6.4 Подобни производства се еднотипни и изключително масови в Софийски районен съд.
7.1 Според заключението на вещите лица (а и разпита им в открито съдебно заседание от 30.11.2017г.), цитирано само за илюстрацията на доводите, изложени от съда по-долу:
7.2 Блок 302 е високоетажен и по тази причина вътрешната отоплителна инсталация е изградена на два кръга – долен и горен кръг. За всеки кръг е монтирана абонатна станция (АС), а на всяка АС – общ топломер.
7.3 Топлинно счетоводство е въведено в блока през 2004г. (тогава е изградена и абонатната станция), когато е сключен договор с фирма за дялово разпределение [фирма]. Разпределението на топлоенергията е извършено след отчет на топлинните разпределители и водомерите за топла вода в имотите на абонатите и в частност в апартамент 35.
7.5 Топлинен счетоводител е монтирал в апартаментите топлоразпределители тип WHE30 – S. (става въпрос за отчитащите уреди, за които се споменава по-долу и които отчитат температурата на помещението). В сградата е наличен и индивидуален топломер. ФДР (фирмата за дялово разпределение) е извършила отчет на уредите за дялово разпределение, монтирани в сградата, след края на всеки отоплителен период. В процесния имот е извършен отчет при осигурен достъп на 11.05.2015г. и 23.04.2016г. Отчетните документи са подписани от абоната.
7.6 В ап. 35 има 4 броя отоплителни тела с монтирани на тях електронни уреди за дялово разпределение. През имота преминават 5 щранг-лири с размери 2тр*3/4"*2500. В жилището има два узаконени водомера за топла вода. При направената проверка е установено, че отчетените дялови единици и количество топла вода в документите за главен отчет отговарят на тези, които са в дяловото разпределение.
7.7 Трите броя топлинни разпределители №№ 6669, 6670 и 6671 са с изтекъл срок на батерията. Отчетените дялови единици (памет – старо + ново показание) се умножават с корекционен коефициент, зависещ от вида, големината (инсталираната мощност) и начина на свързване на радиаторите –> получават се редуцирани единици.
7.8 Изчислени са единици за радиатор с уред № 6672, за който е записано „тъмен екран” при отчета през 2015г. и „E.” при отчета през 2016г. Поради липса на работещ топлоразпределител, фирма [фирма] е начислила за този радиатор служебен разход на максимална мощност по реда на т. 6.5 от Наредба № 16-334/06.04.2007г., т.е. прилага се екстраполация по максимален специфичен разход на сградата (МСРС) съгласно Методиката за дялово разпределение.
7.9 Съгласно Наредба № 16-334/ 06.04.2007г. за топлоснабдяването т. 6.1.4. от Методиката, за високоетажни сгради с отоплителна инсталация с повече от една зона, с открито изпълнение по проект, топлинната енергия, отдадена от сградната инсталация за високата зона, преминаващи през помещенията от ниската зона, се определят от лицето по чл.139б по изчислителен път по реда на т. 6.9. от Методика за дялово разпределение на ТЕ (топлинна енергия) в С. (сграда етажна собственост) – Приложение към чл. 61, ал. 1 от Наредбата.
7.10 Ето защо на абонат № ..... са начислени суми за ТЕ, отдадена от тръбите, които преминават през имота и захранват с ТЕ абонатите от горния кръг.
7.11 В перо „отопление на имот” се включва и частта от ТЕ, отдадена от отоплителни тела в общите части на блока, припадаща се на имота. Инсталираната мощност на радиатора по данни на ФДР е 1824 W. Тъй като няма монтиран топлоразпределител, отдадената топло-енергия се изчислява по Наредбата за топлоснабдяването. П. се на всеки имот част от изчислената енергия зависи от пълния отопляем обем на съответното жилище.
8. Според протокол за въвод във владение, ответникът е получил фактическата апартамента си (във връзка и със Заповед от 20.10.2003г. на Министъра на отбраната), на 02.12.2003г.
9. Договор между етажната собственост и третото лице – негов помагач е сключен на 04.12.2004г. Предметът му е индивидуално измерване на потреблението на топлинна енергия и вътрешно разпределение на разходите за отопление и топла вода съгласно методика SIMENS. Преди това е проведено общо събрание на етажните собственици именно за определяне на топлинен счетоводител, като ответникът се е подписал, като взел участие.
10. Общи условия са приети с Решение по Протокол № 7 от 23.10.2014г. на Съвета на директорите на [фирма] и са одобрени с Решение № ОУ-1 от 27.06.2016г. на КЕВР, на основание чл. 150, ал. 1 от Закона за енергетиката.
ІV. ПРИЛОЖИМИ НОРМАТИВНИ РАЗПОРЕДБИ. А. НАЦИОНАЛНО ПРАВО.
11.1 Приложимите материални закони за разрешаването на спора са Законът за енергетиката (ЗЕ), обнародван на 09.12.2003г., в редакцията му към периода, и Законът за защита на потребителите, обнародван, ДВ, бр. 99 от 9.12.2005г., в сила от 10.06.2006г., в който са се осъществили фактите и конкретно следните техни разпоредби:
11.2 Продажбата на топлинна енергия за битови нужди е уредена основно в нормата на чл. 150 от ЗЕ (редакция в сила от 17.07.2012г.). Тя гласи: Продажбата на топлинна енергия от топлопреносното предприятие на клиенти на топлинна енергия за битови нужди се осъществява при публично известни общи условия, предложени от топлопреносното предприятие и одобрени от комисията, в които се определят:
1. правата и задълженията на топлопреносното предприятие и на клиентите;
2. редът за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на количеството топлинна енергия;
3. отговорността при неизпълнение на задълженията;
4. условията и редът за включване, прекъсване и прекратяване на топлоснабдяването;
5. редът за осигуряване на достъп до отоплителните тела, средствата за търговско измерване или други контролни приспособления;
6. редът и сроковете за предоставяне и получаване от клиентите на индивидуалните им сметки за разпределение на топлинна енергия по начин, удостоверяващ времето, от което тече срокът за възражение.
(2) Топлопреносните предприятия задължително публикуват одобрените от комисията общи условия най-малко в един централен и в един местен всекидневник в градовете с битово топлоснабдяване. Общите условия влизат в сила 30 дни след първото им публикуване, без да е необходимо изрично писмено приемане от клиентите.
(3) В срок до 30 дни след влизането в сила на общите условия клиентите, които не са съгласни с тях, имат право да внесат в съответното топлопреносно предприятие заявление, в което да предложат специални условия. Предложените от клиентите и приети от топлопреносните предприятия специални условия се отразяват в писмени допълнителни споразумения.
11.3 Същата норма, но в първоначална редакция (09.12.2003г.):
Продажбата на топлинна енергия от топлопреносното предприятие на потребители на топлинна енергия за битови нужди се осъществява при публично известни общи условия, предложени от топлопреносното предприятие и одобрени от комисията, в които се определят:
1. правата и задълженията на топлопреносното предприятие и на потребителите;
2. редът за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на количеството топлинна енергия;
3. отговорността при неизпълнение на задълженията;
4. условията и редът за включване, прекъсване и прекратяване на топлоснабдяването;
5. редът за осигуряване на достъп до отоплителните тела, средствата за търговско измерване или други контролни приспособления.
(2) Топлопреносните предприятия задължително публикуват одобрените от комисията общи условия най-малко в един централен и в един местен всекидневник в градовете с битово топлоснабдяване. Общите условия влизат в сила 30 дни след първото им публикуване, без да е необходимо изрично писмено приемане от потребителите.
(3) В срок до 30 дни след влизането в сила на общите условия потребителите, които не са съгласни с тях, имат право да внесат в съответното топлопреносно предприятие заявление, в което да предложат специални условия. Предложените от потребителите и приети от топлопреносните предприятия специални условия се отразяват в писмени допълнителни споразумения.
11.4 Чл. 153, ал. 1 от ЗЕ: Всички собственици и титуляри на вещно право на ползване в сграда - етажна собственост, присъединени към абонатна станция или към нейно самостоятелно отклонение, са клиенти на топлинна енергия и са длъжни да монтират средства за дялово разпределение по чл. 140, ал. 1, т. 2 на отоплителните тела в имотите си и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба по чл. 36, ал. 3.
12.1 Договорът между етажната собственост (като цяло) и топлинния счетоводител (третото лице-помагач – от процесуална гледна точка) е уреден в чл. 149а и чл. 149б от ЗЕ (редакция в сила от 17.07.2012г.):
12.2 Чл. 149а: Клиентите на топлинна енергия в сграда - етажна собственост, могат да купуват топлинна енергия от доставчик, избран с писмено съгласие на собствениците, притежаващи най-малко две трети от собствеността в сградата - етажна собственост.
(2) Доставчици на топлинна енергия са юридически лица, регистрирани като търговци по българското законодателство, които отговарят на условията за финансово гарантиране на сключваните от тях сделки с топлопреносното предприятие.
(3) Гаранциите по ал. 2 се предоставят от доставчика в полза на топлопреносното предприятие във вид, при условия и по ред, предвидени в наредбата по .
12.3 Чл. 140б: При продажба на топлинна енергия от доставчик на клиенти в сграда - етажна собственост, в писмения договор се определят:
1. правата и задълженията на страните;
2. цена на топлинната енергия;
3. редът за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на топлинната енергия;
4. редът за осигуряване на достъп до отоплителните тела и средствата за дялово разпределение;
5. изисквания към качеството на услугата;
6. отговорността при неизпълнение на задълженията;
7. редът за разглеждане на жалби и рекламации от клиентите;
8. редът и условията за прекратяване на договора.
(2) Неразделна част от договора по ал. 1 са:
1. копие от договора с топлопреносното предприятие;
2. методиката за дялово разпределение на потребената топлинна енергия;
3. протокол от общото събрание на етажната собственост.
(3) В договора по ал. 1 услугата дялово разпределение се извършва от и за сметка на доставчика самостоятелно или по сключен от него договор с лице, регистрирано по реда на чл. 139а.Ограниченията на правото на приспадане на данъчен кредит са регламентирани с разпоредбата на чл.70, чиято ал.4 в относимата редакция гласи: …
(4) Няма право на данъчен кредит лице, регистрирано на основание чл. 97а, чл. 99 и чл. 100, ал. 2.
12.4 Чл. 62 от З. (в сила от 25.07.2014г.): (1) Забранява се доставката на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставянето на услуги на потребител срещу заплащане без искане от негова страна.
(2) При доставка на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставяне на услуги, които не са поръчани от потребителя, той не е длъжен да възстанови стоката и не дължи заплащане на стоката или услугата на този, който я е изпратил или предоставил.
(3) Липсата на отговор от страна на потребителя относно доставката на стоки и услуги по ал. 1 не се смята за съгласие.
12.5. § 1 от З.: При противоречие на разпоредби на два закона се прилагат тези, които осигуряват по-висока степен на защита на потребителите.
13. Някои по-маловажни норми са цитирани по-долу в самия контекст на изложението за по-голямо удобство.
V. СЪДЕБНА ПРАКТИКА. А. НА НАЦИОНАЛНИТЕ СЪДИЛИЩА.
14. Решението на КС е с предмет противоконституционност на вътрешната нормативна уредба относно топлоснабдяването; и Тълкувателно решение 4 от 29.01.2013г. по тълк. д. № 4/2012г. са приети преди срока за транспониране на директивата. ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г. е последващо.
15. Приемани са и обикновени решения, които до преди промяната в процесуалния кодекс от 27.10.2017г. бяха задължителни за всички инстанции освен Върховния касационен съд – например: Решение № 507 от 22.01.2013г. на ВКС, IV г.о., по гр.д. № 1557/2011г.
Б. ПРАКТИКА НА СЪДА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ.
16. Дори и при задължителни указания за обратното от горна инстанция, се прилага правото на ЕС (Решение на Съда на ЕС от 05.10.2010г. по дело c-173/09, голям състав. Г. И. Е. срещу национална здравноосигурителна каса).
VІ. МОТИВИ ЗА ОТПРАВЯНЕ НА ПРЕЮДИЦИАЛНОТО ЗАПИТВАНЕ:
А. общо изложение:
17.1 Правоотношението между потребителя и монополното дружество може да възникне по няколко начина:
- 17.2 ако потребителят притежава отделна новопостроена или неотпляема до този момент сграда, която желае да се отоплява, следва да сключи договор с топлоснабдителното предприятие;
- 17.3 ако потребителят живее в къща, панелен или друг вид блок в хипотезата на етажна собственост. Етажна собственост означава, че всеки собственик на отделен жилищен (в повечето случаи) обект е съсобственик на общите част от цялата сграда (например стълбище, външни стени, покрив и т.н.), но индивидуален собственик на собственото си жилище. Това не е форма на гражданско дружество, а усложнена форма на собственост/съсобственост. Ако сградата е новопостроена се сключва договор с топлоснабдителното предприятие (може би това е настоящата хипотеза, предвид становището на експертите относно абонатната станция, но те само предполагат, че това е първата, а не поредна абонатна станция в сградата). Самият договор се предхожда от решение на общото събрание на етажните собственици (цитираните по-горе чл. чл. 149а и 149б от ЗЕ):
17.4 Така, доставчиците всъщност не доставят топлинната енергия, а договорно (те сключват договор с топлоснабдителното предприятие, което е монополист) представляват ищеца, като извършват и отчитане на потреблението.
- 17.5 масовата хипотеза обаче е различна. В [населено място] действително се строят нови сгради, но те са с по-модерна отоплителна инсталация, като често не се стига въобще до услугата на ищеца (поне във вида, предмет на това производство). Огромния брой от жителите на столицата живеят в стари, построени по времето на предходния икономически строй (социализма), а дори и преди това – преди втората световна война, сгради в режим на етажна собственост.
17.6 Топлоснабдителните инсталации в тези сгради са изграждани преди 1989г. В тази хипотеза, която, както бе посочено, е основната за столицата, правоотношението физическо лице, собственик на топлоснабден имот в отопляема сграда възниква фактически (ТР 4 от 29.01.2013г. по тълк. д. № 4/2012г.), като възможностите са две:
1. закупува, получаване по дарение на жилище; и
2. наследяване – т.е. придобиване по наследство.
Общите части задължително се придобиват с придобиването на жилището.
Така е според закона, а и според задължителната тълкувателна практика на Конституционния съд и Върховния касационен съд.
17.7.1Всички собственици и титуляри на вещно право на ползване в сграда - етажна собственост, присъединени към абонатна станция или към нейно самостоятелно отклонение, са клиенти на топлинна енергия и са длъжни да монтират средства за дялово разпределение по чл. 140, ал. 1, т. 2 на отоплителните тела в имотите си и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба по чл. 36, ал. 3 (чл. 153, ал. 1 от ЗЕ, в сила към 2012г.).
17.7.2 Решение на Конституционния съд № 5 от 22.04.2010г.: С разпоредбата на чл. 153, ал. 1 ЗЕ всички собственици и титуляри на вещно право на ползване в сграда – етажна собственост, която е присъединена към абонатна станция или нейно самостоятелно отклонение, са обявени за потребители на топлинна енергия и като такива са длъжни да монтират средства за дялово разпределение по чл. 140, ал. 1, т. 3 на отоплителните тела в имотите си и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба по чл. 36, ал. 3 (съдът констатира, че има неточност в законовата уредба и препращането е некоректно, тъй като в резултат на законодателната промяна със ЗИД на ЗЕ (обн., ДВ, бр. 74 от 2006 г.) в действителност средствата за дялово разпределение са уредени в чл. 140, ал. 1, т. 2, а не в т. 3).
17.8 Някога, съобразно действащото към момента на изграждане на абонатната станция законодателство, е имало искане (евентуално договор), сключен между „Т. С." (но в предходната ù правнноорганизационна форма) и етажната собственост, но в напълно различен персонален състав.
17.9 От гледна точка на етажните собственици обикновено нямат и представа кога се е случило, тъй като малка част от тях са били деца, някои са починали, а други са придобили впоследствие апартамент в сградата. Това обстоятелство не се установява в процесите (по делата на „Т.“), тъй като това се счита за излишно.
17.10 Нормално би било да се предположи, че всеки нов собственик встъпва във вече възникнало правоотношение, но според закона и съдебната практика, това не е така. Както бе посочено, правоотношението възниква с придобиването на съсобствеността. Съгласно чл. 41 от Наредба № 16-334 от 6 април 2007г. за топлоснабдяването, за настъпили промени в собствеността или вещното право на ползване новият потребител е длъжен в 30-дневен срок да уведоми с писмено заявление топлопреносното предприятие. В случаите на промяна на характера на ползване на топлинната енергия потребителят уведомява топлопреносното предприятие в 30-дневен срок от настъпване на основанието за това. Тази промяна може да се стори и от стария собственик, а доколкото нотариалните актове са публични, самият монополист често „служебно“ открива партиди при промяна в собствеността.
17.11 Независимо, че законът, а и съдебната практика са категорични, че правоотношението с топлоснабдителното предприятие се „придобива“ с придобиването на жилището и че това е договор, то в този „договор“ страните са практически лишени възможността да договарят клаузите на сделката. „Сключването“ на договора е задължително и за двете страни; общите условия на ищеца се одобряват от административен орган (Комисията за енергийно и водно регулиране), а цената се определя напълно административно – решения на същата тази комисия (които се публикуват на интернет страницата ù – чл. 25, ал. 3 от ЗЕ). Самите общи условия, все пак редактирани от ищеца, се публикуват в няколко вестника (чл. 150, ал. 2 от ЗЕ), а не се съобщават на потребителите изрично.
17.12 Липсата на уредено индивидуално уведомяване е излишно, тъй като страните, а най-вече потребителят, са лишени от възможността на интервенират върху предмета на договора.
18.1 Когато собствениците, притежаващи най-малко две трети от собствеността в сградата - етажна собственост, присъединени към абонатна станция или към нейно самостоятелно отклонение, не желаят да бъдат клиенти на топлинна енергия за отопление и/или за горещо водоснабдяване, те са длъжни да декларират писмено това пред топлопреносното предприятие и да поискат прекратяване на топлоснабдяването за отопление и/или горещо водоснабдяване от тази абонатна станция или от нейното самостоятелно отклонение (чл. 153, ал. 2 от ЗЕ). Това е единственият начин да се прекрати правоотношението (Конституционния съд № 5 от 22.04.2010г.: Снабдяването с топлинна енергия с топлоносител гореща вода или пара за отопление попада в обхвата на понятието “всеобщо предлагана услуга” по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗЕ, която не може да бъде отказана по причини, непосочени в закона и има за цел създаването на добър стандарт на живот на потребителите чрез осигуряване на постоянно, хигиенично и икономично потребление на топлинна енергия и гореща вода за битови нужди. То служи за обезпечаване на приемливи климатични условия във всички помещения на сградите).
18.2 Проблемът е че това по-скоро е теоретична възможност. Сградите са големи (според заключението на вещите лица и тази е високоетажен блок), а от там и броят на етажните собственици обикновено е голям. Общите събрания трудно могат да вземат каквото и да е решение, а още по-малко и за спиране на ползването на топлинната услуга. Самото правоотношение, съобразно цитираните по-горе параметри, по-скоро прилича на фискално задължение, а не договор. Следва да се има предвид, че „Т.“ е собственост на общината, която е нецентрализирана проява на държавната администрация, а не частен субект.
18.3 Обяснението на конституционния съд (съобразно вече цитираното решение) е че държавата е социална, съответно на нейните най-бедни граждани следва да се осигури достъп до евтина енергия. Ако се даде възможност индивидуално да се прекрати правоотношението, то това би оскъпило услугата, а от там би застрашило физически живота на тази част от населението. Тази логика ползва най-слабата икономически част от обществото, приемайки същевременно, че собствеността (а още повече в рамките на етажна собственост) задължава. Така, изборът е не между икономически силен и слаб субект, а между две групи уязвими субекти – най-бедните граждани на страната, и тези, които са платежоспособни и макар и (понякога) да не получават реална (нужна им) престация, следва да понесат икономическата тежест от социалната политика на държавата. Нелогичността произтича от там, че държавата е социална, а не членовете на етажната собственост. Така, според този състав на съда, финансово затруднената част от населението следва да се подпомага от бюджета, а не от съседите си.
18.4 Принудата да се ползва услугата на ищеца (в частта ù относно топлоподаването) е двойна – освен юридическа, но и фактическа. Отчитането на подадената топлинна енергия се извършва (отново става въпрос за масовата хипотеза на старите сгради) чрез уреди, които отчитат не друго, а температурата в стаята в която има отоплително тяло (чл. 49, ал. 4 от Наредба № 16-334 от 6.04.2007г. за топлоснабдяването), като се съобразява някакъв минимум на температурата за съответния период от годината (чл. 4 от Методика за дялово разпределение на топлинната енергия в сгради - етажна собственост).
18.5 Тук може би е добре да се посочи и изкуствен пример, който само да илюстрира и да внесе по-голяма яснота, без да е част от предмета на настоящето дело: младо семейство има бебе. В определен момент от деня то се нужда е силно затопляне на стаята, където се намира детето им, тъй като то ще бъде преповито. Включването на отделен електрически отоплителен уред ще доведе бързо затопляне, до заплащането на изразходваната електрическа енергия, но и до допълнителното оскъпяване на цената на парното. Това означава, че следва да се изчака малко по-бавното затопляне на радиаторното тяло. Средства за защита не са предвидени.
Изложеното до тук илюстрира особеностите на топлоснабдителната услуга, както в столицата, така и в други градове, където отново съществува монополно дружество, доставящо топлинна енергия.
19.1 Налице е и допълнително усложнение.
19.2 Според нормативната уредба, може да се спре свободно подаването на топла вода и да се пломбират радиаторите (т.е. да се спре „парното отопление“) в конкретен апартамент, но не може да се спре последната част от услугата на ищеца – дяловото разпределение.
19.3Затова при доставката на централно отопление в сградите под режим на етажна собственост искането за услугата се прави не от всеки отделен етажен собственик (той не би могъл да получи енергията, без да ползва сградната инсталация като обща част), а от мнозинството етажни собственици, които по общо правило могат да вземат решения дали и как да бъдат използвани общите части. Потребител на услугата е цялата етажна собственост, затова титулярът на права върху отделни обекти може да откаже заплащането на доставено против волята му централно отопление в тези обекти, но неможе да откаже (ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г.). Тук вече етажната собственост се възприема като неперсонифицирано образование, на което по изключение е дадена възможността да бъде страна в правоотношението – т.е. да се поиска и получи топлинна енергия. Така, всеки член на Етажната собственост, който е страна в задължително индивидуално правоотношение с ищеца, е и потребител „поискал отопление на общите части на сградата“.
Б. въпроси, свързани с приложението на Директивата:
20.1 ЕС изрично е изключил възможността да се оспорва действието на общностна норма поради противоречие с национална конституция на държава-членка (С-4/73). Директивата е акт, който обвързва България по отношения на дължимия резултат, но оставя националните власти да изберат формата и начина за въвеждането й в действащото право. Тя няма пряко действие. Тук обаче трябва да се разграничат две хипотези.
20.2 Когато директивата е въведена (транспонирана) в българското право в срока, указан в нея, тя действа като съответния национален акт. В този случай източник на съответните норми на международното частно право е националният акт и той не поражда различни въпроси от тези, отнасящи се до всеки кодекс, закон или подзаконов акт. Българският правоприлагащ орган ще тълкува и прилага нормите, приети въз основа на директивата в съответствие с изискванията на общностното право - С-14/83.
20.3 Втората хипотеза възниква, когато директивата не е въведена в действие своевременно или пък това е сторено некоректно (каквато може би е настоящата хипотеза). След този срок всеки правен субект може да се позове пряко на директивата пред българския съд, тя има примат над националното законодателство (без Конституцията) - С-148/78; и С-103/88. Държавата не може да заплаши полезния ефект от хармонизирането на правните норми в ЕО и да се позовава на собственото си неправомерно поведение.
21.1 Решението на Конституционния съд е задължително спрямо всички съдебни инстанции в страната – то сочи, че правната уредба не противоречи на конституцията, и е предходно на Директивата. Това се отнася и до първото цитирано Тълкувателно решение. Второто обаче е последващо срока на транпониране на директивата, като въобще не я обсъжда (извън особеното мнение на съдия К., приемаща, че проблемът предполага прюдициално запитване). Самият въпрос, поставен на ВКС е за съотношението ЗЕ и З.. Практиката в последните години на касационната инстанция навежда на мисълта, че задължителни в нейните тълкувателни актове са както диспозитивите на решенията, така, а дори и в по-голяма степен, мотивите им.
21.2 Задължителното тълкуване изяснява съдържанието на самата норма – т.е. то не е нещо различно от нея, а сочи замисълът, вложен от законодателя в съответното юридическо правило (Тълкувателно решение № 8 от 7.05.2014г. на ВКС по тълк. д. № 8/2013г., ОСГТК). Това е изложеното само за пълнота, тъй като, както бе посочено, ЗЕ и по-специално цитираните норми, не предполага възможност за различни тълкувания. Проблемът е само с примата и приложимостта на Директивата.
21.3 По отношение приложимостта на З. вече е възможно да е налице колизия, разрешена от ВКС в ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г.
21.4 Основан правен принцип, когато едната страна в правоотношението е потребител, е, че при възможно различно тълкуване се възприема това, което ползва по-слабия икономически съконтархент. Ищецът е монополист – т.е. той е по-силната икономически страна. Това само по себе си не решава проблема.
22.1 Директивата обявява в преамбюла си, че неин предмет са три вида договори: 1. сключени от разстояние (т. 20 от преамбюла; чл. 2, § 1, т. 7), 2. сключени извън търговския обект (т. 21 от преамбюла, чл. 2, § 1, т.
; и 3. други доводи, имащи някакви общи характеристики с първите две групи (т. 9 от преамбюла).
22.2 Договорите за централно отопление изрично са включени в предмета ù и то като тези от третата група (т. 25 от преамбюла). Уточнено е че се има предвид доставка по силата на договор, а не за нещо различно, ако става въпрос за централно отопление (чл. 3, § 1, т. 5; евентуално чл. 5).
23.1 Директивата изрично изключва от предмета си националната нормативна уредба, имаща отношение към сключването и действителността на договорите (т. 14 от Преамбюла; чл. 3, § 1, т. 1)
23.2 В т. 9 от преамбюла се набляга, че потребителят има право на информация, като същността ù и практическата ù достъпност и разбираемост е доуточнена в т. 34-6 и 39).
23.3.1 Както бе посочено, правоотношението, предмет на това производство, според закона и задължителната съдебна практика, е договорно. Сключването на договора е предмет на националното право. Въпросите, които възникват са:
- 23.3.3 директивата изключва нормативната уредба на традиционното договорно право относно сключването на договори (оферта и нейното приемане, пороци на волята на съконтрахент и т.н.), но дали изключва регламентация на тази крайно нетипична законово предвидена структура за възникване на договорна връзка?
- 23.3.4 ако директивата не изключва собствена регламентация в тази хипотеза, това договор по смисъла на чл. 5 от директивата ли е или нещо различно? Ако е или не е договор, то директивата приложима ли е в случая?
- 23.3.5 приложимостта на директивата е в два аспекта – с оглед материята, съобразно предходния въпрос, и темпоралното ù приложение – чл. 28, § 2; този тип фактически договори регулира ли се от директивата, независимо от момента на възникването им или тя се прилага само за новопридобити жилища или още по-тясно – новоизградени жилища (да се разбира абонатни инсталации с искания за присъединяване към топлоснабдителната мрежа)?; чл. 5 не е цитиран в таблицата за съответствия.
23.4 Ако се приеме, че директивата е приложима само за невъзникнали договори и то най-тясната последна хипотеза, не би ли се стигнало до практическата ù ненужност (и то за изключително дълъг период занапред), тъй като би обхванала нищожен брой случаи и то за физически лица, достатъчно финансово обезпечени, за да не се възползват от правата, предоставени от този европейски нормативен акт / съответно не би ли се стигнало до крайно дискриминация в ущърб на голямото мнозинство?
- 25 ако директивата е приложима, то националната уредба нарушава ли чл. 5, § 1, б. Е, във връзка с § 2, регламентиращи правото принципната възможност правоотношението да бъде прекратено?
26.1 Според чл. 7 и 8, алинеи 1, на потребителя се предоставя информация или на хартия (формален договор), или на носител, приравнен на писмена форма или друг вид информация, но в достъпен вид.
- 26.2 така, ако ще се сключва договор, то той следва ли да е в някаква форма, а и какъв би следвало да е обемът от съдържание на информацията, която трябва да се предостави на потребителя (разбиран като индивидуален собственик на жилище, а не етажна собственост)? Липсата на информация, представена своевременно и достъпно влияе ли на възникването на правната връзка?
- 26.3 необходимо ли е изрично искане – изразено формално желание от страна на потребителя, за да бъде страна в подобно правоотношение?
27.1 Следващата група въпроси са относно качеството потребител и непоръчаните доставки. Според т. 55 и т. 66 от преамбюла / чл. 27 потребителят става потребител когато стоката влезе в негово владение, а непоръчаните доставки са забранени.
- 27.2 ако е сключен договор, неформален или формален, то отоплението на общите части на сградата (най-вече стълбищната клетка), част ли е от предмета на сделката и потребителят поръчал ли е услугата в тази ù част, ако няма изрично искане за това от него или дори от цялата етажна собственост (например при свалени радиатори, което е масовата хипотеза – вещите лица не сочат отоплителни уреди в общите части на сградата).
28.1 Тук следва да се уточни още нещо – Решението на КС е с предмет противоконституционност на вътрешната нормативна уредба, като то и ТР 4 от 29.01.2013г. по тълк. д. № 4/2012г. са приети преди срока за транспониране на директивата (както вече по-рано бе посочено). ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г. обаче е последващо и не е прието единодушно. Съдия К. го е подписала с особено мнение, според което е следвало да се предварително извърши преюдициално запитване, а след това да се постанови тълкувателен акт … Основният преюдицален въпрос, който се поставя в настоящата тълкувателна процедура касае тълкуването на понятието „непоискана услуга“, както и понятието „потребител“ с оглед особеностите на доставката на топлинна енергия, осъществявана до сгради в режим на етажна собственост и по-специално следва ли чл.27 от Директива 2011/83/ЕС да се тълкува по отношение на понятието „потребител“ в смисъл, че включва или обратното, че изключва от това определение физическо лице, което притежава самостоятелен обект в сграда в режим на етажна собственост и което е прекратило топлоподаването към отоплителните тела в имота си и противоречи ли на чл. 27 от директивата национална разпоредба, съгласно която клиент, притежаващ самостоятелен обект в сграда-етажна собственост, който прекрати топлоподаването към отоплителните тела в имота си, остава клиент на топлинна енергия, отдадена от сградната инсталация и от отоплителните тела в общите части на сградата и дължи заплащане на съответната такса за тези части на база решение на останалите етажни собственици без да е сключил индивидуален договор за такава услуга /чл. 153, ал. 6 от Закона за енергетиката/;
- 28.2 съобразно посоченото, има ли значение (разлика), ако топлоподаването е прекратено в личния апартамент за качеството на собственика като потребител, поискал отопление на общите части на сградата?
29. Това, че тази правната конструкции не противоречи на Конституцията, не означава, че не може да противоречи на Европейското законодателство.
30. Ако е налице колизия, то тя, макар и преодолима теоретично от всяка инстанция (цитираната по-горе Решение на Съда на ЕС от 05.10.2010г. по дело c-173/09), рядко би се решавала правилно (при съобразяване на европейското законодателство) с оглед огромната степен на задължителност на ТР на ВКС, последващо срока за транспониране на европейския нормативен акт.
31. Не е без значене и вътрешната лична съпротива при преодоляване на пасивната рутина – съдът е пренатоварен с различни производства, а тези – по които ищец е [фирма], обхващат значителен дял от тях (без претенции за точност, поне 20 % от всички граждански дела). В тези случаи най-лесното решение за съдията е да постанови бланков акт (т.е. заместване на имена и суми по вече готова и утвърдена, от гледна точка на конкретния съдебен състав, „сламка“ /писмено изготвено становище по подобен тип дела/).
Изложеното мотивира съдът да приеме, че се нуждае от тълкуване на разпоредбите на Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011г. (членовете са цитирани по-горе).
По изложените съображения, Софийски районен съд, 76– ти състав,
О П Р Е Д Е Л И:
ОТПРАВЯ преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз съгласно чл. 267, първи параграф, буква „б” от Договора за функционирането на Европейския съюз, със следните въпроси:
- 1. директивата изключва нормативната уредба на традиционното договорно право относно сключването на договори, но дали изключва регламентация на тази крайно нетипична законово предвидена структура за възникване на договорна връзка?
- 2. ако директивата не изключва собствена регламентация в тази хипотеза, това договор по смисъла на чл. 5 от директивата ли е или нещо различно? Ако е или не е договор, то директивата приложима ли е в случая?
- 3. този тип фактически договори регулира ли се от директивата, независимо от момента на възникването им или тя се прилага само за новопридобити жилища или още по-тясно – новоизградени жилища (да се разбира абонатни инсталации с искания за присъединяване към топлоснабдителната мрежа)?;
- 4. ако директивата е приложима, то националната уредба нарушава ли чл. 5, § 1, б. Е, във връзка с § 2, регламентиращи правото принципната възможност правоотношението да бъде прекратено?
- 5. така, ако ще се сключва договор, то той следва ли да е в някаква форма, а и какъв би следвало да е обемът от съдържание на информацията, която трябва да се предостави на потребителя (разбиран като индивидуален собственик на жилище, а не етажна собственост)? Липсата на информация, представена своевременно и достъпно влияе ли на възникването на правната връзка?
- 6. необходимо ли е изрично искане – изразено формално желание от страна на потребителя, за да бъде страна в подобно правоотношение?
- 7. ако е сключен договор, неформален или формален, то отоплението на общите части на сградата (най-вече стълбищната клетка), част ли е от предмета на сделката и потребителят поръчал ли е услугата в тази ù част, ако няма изрично искане за това от него или дори от цялата етажна собственост (например при свалени радиатори, което е масовата хипотеза – вещите лица не сочат отоплителни уреди в общите части на сградата)?
- 8. съобразно посоченото, има ли значение (разлика), ако топлоподаването е прекратено в личния апартамент за качеството на собственика като потребител, поискал отопление на общите части на сградата?
СПИРА на основание чл. 631, алинея 1 от Гражданския процесуален кодекс производството по делото до произнасяне на Съда на Европейския съюз.
Определението не подлежи на обжалване.
районен съдия:
№ 285549 от 05.12.2017 град София
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
СРС, 76 с-в, в закрито заседание на 05.12.2017г., в състав:
председател: Стефан Шекерджийски
като разгледа докладваното от съдията гр.д. № 29505/2017г., взе предвид следното:
Производството пред Софийски районен съд е образувано по искова молба на [фирма] против М. С. Д..
В хода на процеса – делото е насрочено в открито съдебно заседание, като са приети писмени доказателства, както и заключение на комплексна съдебна експертиза, настоящият състав на СРС прецени, че за разрешаването на спора между страните е необходимо тълкуване на разпоредби на Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011г. (наричана по-долу „Директивата”), а именно нормите, имащи отношение към възникването, съдържанието и прекратяването на договора по доставка на услугата централно отопление.
Във връзка с това, първоинстанционният съд намира, че следва да отправи до Съда на Европейския съюз запитване относно тълкуването на приложимите към спора правни норми от посочената директива, доколкото, по мнение на настоящата инстанция, тя може би не е транспонирана коректно от националния законодател, а приложимият български закон ù противоречи, което означава, че може би е пряко приложима (съображения за това са изложени по-долу).
С оглед изложеното съдът (СРС) формулира съдържанието на преюдициалното запитване, както следва:
І. СТРАНИ ПО ДЕЛОТО
1. Ищец – [фирма], ЕИК[ЕИК], представлявано от С. П. Ц., със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], e-mail: , дружеството има предмет на дейност: производство на топлинна енергия, пренос на топлинна енергия, производство на електрическа и топлинна енергия и други дейности, обслужващи основните дейности (съобразно посоченото в търговския регистър).
2. Ответник – М. С. Д., ЕГН [ЕГН], [населено място],[жк], [жилищен адрес] чрез адв. Л. А. П., ЕГН [ЕГН], САК, физическо лице, твърдян потребител на услугата, предоставена от ищеца.
3. Трето лице-помагач на ищеца - [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място] [улица], e-mail: [електронна поща].
ІІ. ПРЕДМЕТ НА ДЕЛОТО
4. Ищецът твърди, че по силата на неформално възникнало облигационно правоотношение (придобиване на жилище в отопляема сграда), той и ответникът са страни по договор за доставка на топлоенергия, като последната не е заплатена за периода от 01.05.2014г. до 30.04.2016г. Самата услуга включва стойността на топлата вода, парното и загубите на доставчика в общите части на сградата, като и разходите на отчитащото потреблението дружество (става въпрос за специализирани юридически лица – търговци, които в подобни производства са привлечени от ищеца като трети лица-негови помагачи / в случая това е сторено по отношение на [фирма]). Ответникът оспорва наличието на договорна връзка, а и ползването на услугата, предоставяна от ищеца, и по-специално:
- бил собственик, но не и ползвател;
- нямало облигационна връзка; по тази причина и нормата на чл. 150, ал. 3 от Закона за енергетиката (ЗЕ) не го обвързвала;
- не бил обвързан и от договора за дялово разпределение, сключен без негово участие;
- не бил поканен да плаща от ищеца;
- искът бил недопустим поради липсата на облигация;
- имало процесуална преклузия за представяне на доказателства;
- документацията не била заверена;
- прави възражение за давност; и
- оспорва счетоводството на ищеца.
Третото лице-помагач на ищеца – не се ангажира със становище.
ІІІ. ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА
5. Не се спори, че ответникът е собственик на жилище (по принцип вариантите в различните, общо взето еднотипни дела, са следните: 1. закупен апартамент от друг собственик при вече налично отопление, като не става въпрос за неговите задължения; или 2. след като е придобито жилището е изградена топлинна инсталация), находящо се в отопляема сграда – т.е. такава, която разполага с вътрешна инсталация, преминаваща през всички апартаменти на етажната собственост, и започваща от абонатна станция, обслужвана от ищеца.
6.1 Не се спори, че общото събрание на собствениците на етажната собственост е избрало за топлинен счетоводител - [фирма] (но е спорно дали сделката обвързва ответника), че в миналото е имало решение на общото събрание на етажната собственост да изгради инсталация за топла вода и парно (по този въпрос е взето отношение по-долу), че писмен договор между ищеца и ответника не е подписан, както и че за съответния период, посочен по-горе, стойността на енергията не е заплатена. Самите клаузи на сделката се дефинират еднолично от ищеца в общи условия, които се публикуват в няколко ежедневника, а цената се определя административно от държавен орган (Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/).
6.2 Самата услуга (в частта на отоплението – на апартаментите и на общите части на сградата) се престира сезонно.
6.3 Спорът се свежда само до въпроса, дали в тази хипотеза възниква договорна облигационна връзка, или не; също така, при ползване или неползване на елементи от комплексната услуга – „парно“ и „топла вода“, то дължат ли се разходи за дялово разпределение и загуби в рамките на общите части на сградата (ако се приеме, че в собственикът на жилище в отопляема сграда е потребител, то потребител ли е и в тези хипотези).
6.4 Подобни производства се еднотипни и изключително масови в Софийски районен съд.
7.1 Според заключението на вещите лица (а и разпита им в открито съдебно заседание от 30.11.2017г.), цитирано само за илюстрацията на доводите, изложени от съда по-долу:
7.2 Блок 302 е високоетажен и по тази причина вътрешната отоплителна инсталация е изградена на два кръга – долен и горен кръг. За всеки кръг е монтирана абонатна станция (АС), а на всяка АС – общ топломер.
7.3 Топлинно счетоводство е въведено в блока през 2004г. (тогава е изградена и абонатната станция), когато е сключен договор с фирма за дялово разпределение [фирма]. Разпределението на топлоенергията е извършено след отчет на топлинните разпределители и водомерите за топла вода в имотите на абонатите и в частност в апартамент 35.
7.5 Топлинен счетоводител е монтирал в апартаментите топлоразпределители тип WHE30 – S. (става въпрос за отчитащите уреди, за които се споменава по-долу и които отчитат температурата на помещението). В сградата е наличен и индивидуален топломер. ФДР (фирмата за дялово разпределение) е извършила отчет на уредите за дялово разпределение, монтирани в сградата, след края на всеки отоплителен период. В процесния имот е извършен отчет при осигурен достъп на 11.05.2015г. и 23.04.2016г. Отчетните документи са подписани от абоната.
7.6 В ап. 35 има 4 броя отоплителни тела с монтирани на тях електронни уреди за дялово разпределение. През имота преминават 5 щранг-лири с размери 2тр*3/4"*2500. В жилището има два узаконени водомера за топла вода. При направената проверка е установено, че отчетените дялови единици и количество топла вода в документите за главен отчет отговарят на тези, които са в дяловото разпределение.
7.7 Трите броя топлинни разпределители №№ 6669, 6670 и 6671 са с изтекъл срок на батерията. Отчетените дялови единици (памет – старо + ново показание) се умножават с корекционен коефициент, зависещ от вида, големината (инсталираната мощност) и начина на свързване на радиаторите –> получават се редуцирани единици.
7.8 Изчислени са единици за радиатор с уред № 6672, за който е записано „тъмен екран” при отчета през 2015г. и „E.” при отчета през 2016г. Поради липса на работещ топлоразпределител, фирма [фирма] е начислила за този радиатор служебен разход на максимална мощност по реда на т. 6.5 от Наредба № 16-334/06.04.2007г., т.е. прилага се екстраполация по максимален специфичен разход на сградата (МСРС) съгласно Методиката за дялово разпределение.
7.9 Съгласно Наредба № 16-334/ 06.04.2007г. за топлоснабдяването т. 6.1.4. от Методиката, за високоетажни сгради с отоплителна инсталация с повече от една зона, с открито изпълнение по проект, топлинната енергия, отдадена от сградната инсталация за високата зона, преминаващи през помещенията от ниската зона, се определят от лицето по чл.139б по изчислителен път по реда на т. 6.9. от Методика за дялово разпределение на ТЕ (топлинна енергия) в С. (сграда етажна собственост) – Приложение към чл. 61, ал. 1 от Наредбата.
7.10 Ето защо на абонат № ..... са начислени суми за ТЕ, отдадена от тръбите, които преминават през имота и захранват с ТЕ абонатите от горния кръг.
7.11 В перо „отопление на имот” се включва и частта от ТЕ, отдадена от отоплителни тела в общите части на блока, припадаща се на имота. Инсталираната мощност на радиатора по данни на ФДР е 1824 W. Тъй като няма монтиран топлоразпределител, отдадената топло-енергия се изчислява по Наредбата за топлоснабдяването. П. се на всеки имот част от изчислената енергия зависи от пълния отопляем обем на съответното жилище.
8. Според протокол за въвод във владение, ответникът е получил фактическата апартамента си (във връзка и със Заповед от 20.10.2003г. на Министъра на отбраната), на 02.12.2003г.
9. Договор между етажната собственост и третото лице – негов помагач е сключен на 04.12.2004г. Предметът му е индивидуално измерване на потреблението на топлинна енергия и вътрешно разпределение на разходите за отопление и топла вода съгласно методика SIMENS. Преди това е проведено общо събрание на етажните собственици именно за определяне на топлинен счетоводител, като ответникът се е подписал, като взел участие.
10. Общи условия са приети с Решение по Протокол № 7 от 23.10.2014г. на Съвета на директорите на [фирма] и са одобрени с Решение № ОУ-1 от 27.06.2016г. на КЕВР, на основание чл. 150, ал. 1 от Закона за енергетиката.
ІV. ПРИЛОЖИМИ НОРМАТИВНИ РАЗПОРЕДБИ. А. НАЦИОНАЛНО ПРАВО.
11.1 Приложимите материални закони за разрешаването на спора са Законът за енергетиката (ЗЕ), обнародван на 09.12.2003г., в редакцията му към периода, и Законът за защита на потребителите, обнародван, ДВ, бр. 99 от 9.12.2005г., в сила от 10.06.2006г., в който са се осъществили фактите и конкретно следните техни разпоредби:
11.2 Продажбата на топлинна енергия за битови нужди е уредена основно в нормата на чл. 150 от ЗЕ (редакция в сила от 17.07.2012г.). Тя гласи: Продажбата на топлинна енергия от топлопреносното предприятие на клиенти на топлинна енергия за битови нужди се осъществява при публично известни общи условия, предложени от топлопреносното предприятие и одобрени от комисията, в които се определят:
1. правата и задълженията на топлопреносното предприятие и на клиентите;
2. редът за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на количеството топлинна енергия;
3. отговорността при неизпълнение на задълженията;
4. условията и редът за включване, прекъсване и прекратяване на топлоснабдяването;
5. редът за осигуряване на достъп до отоплителните тела, средствата за търговско измерване или други контролни приспособления;
6. редът и сроковете за предоставяне и получаване от клиентите на индивидуалните им сметки за разпределение на топлинна енергия по начин, удостоверяващ времето, от което тече срокът за възражение.
(2) Топлопреносните предприятия задължително публикуват одобрените от комисията общи условия най-малко в един централен и в един местен всекидневник в градовете с битово топлоснабдяване. Общите условия влизат в сила 30 дни след първото им публикуване, без да е необходимо изрично писмено приемане от клиентите.
(3) В срок до 30 дни след влизането в сила на общите условия клиентите, които не са съгласни с тях, имат право да внесат в съответното топлопреносно предприятие заявление, в което да предложат специални условия. Предложените от клиентите и приети от топлопреносните предприятия специални условия се отразяват в писмени допълнителни споразумения.
11.3 Същата норма, но в първоначална редакция (09.12.2003г.):
Продажбата на топлинна енергия от топлопреносното предприятие на потребители на топлинна енергия за битови нужди се осъществява при публично известни общи условия, предложени от топлопреносното предприятие и одобрени от комисията, в които се определят:
1. правата и задълженията на топлопреносното предприятие и на потребителите;
2. редът за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на количеството топлинна енергия;
3. отговорността при неизпълнение на задълженията;
4. условията и редът за включване, прекъсване и прекратяване на топлоснабдяването;
5. редът за осигуряване на достъп до отоплителните тела, средствата за търговско измерване или други контролни приспособления.
(2) Топлопреносните предприятия задължително публикуват одобрените от комисията общи условия най-малко в един централен и в един местен всекидневник в градовете с битово топлоснабдяване. Общите условия влизат в сила 30 дни след първото им публикуване, без да е необходимо изрично писмено приемане от потребителите.
(3) В срок до 30 дни след влизането в сила на общите условия потребителите, които не са съгласни с тях, имат право да внесат в съответното топлопреносно предприятие заявление, в което да предложат специални условия. Предложените от потребителите и приети от топлопреносните предприятия специални условия се отразяват в писмени допълнителни споразумения.
11.4 Чл. 153, ал. 1 от ЗЕ: Всички собственици и титуляри на вещно право на ползване в сграда - етажна собственост, присъединени към абонатна станция или към нейно самостоятелно отклонение, са клиенти на топлинна енергия и са длъжни да монтират средства за дялово разпределение по чл. 140, ал. 1, т. 2 на отоплителните тела в имотите си и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба по чл. 36, ал. 3.
12.1 Договорът между етажната собственост (като цяло) и топлинния счетоводител (третото лице-помагач – от процесуална гледна точка) е уреден в чл. 149а и чл. 149б от ЗЕ (редакция в сила от 17.07.2012г.):
12.2 Чл. 149а: Клиентите на топлинна енергия в сграда - етажна собственост, могат да купуват топлинна енергия от доставчик, избран с писмено съгласие на собствениците, притежаващи най-малко две трети от собствеността в сградата - етажна собственост.
(2) Доставчици на топлинна енергия са юридически лица, регистрирани като търговци по българското законодателство, които отговарят на условията за финансово гарантиране на сключваните от тях сделки с топлопреносното предприятие.
(3) Гаранциите по ал. 2 се предоставят от доставчика в полза на топлопреносното предприятие във вид, при условия и по ред, предвидени в наредбата по .
12.3 Чл. 140б: При продажба на топлинна енергия от доставчик на клиенти в сграда - етажна собственост, в писмения договор се определят:
1. правата и задълженията на страните;
2. цена на топлинната енергия;
3. редът за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на топлинната енергия;
4. редът за осигуряване на достъп до отоплителните тела и средствата за дялово разпределение;
5. изисквания към качеството на услугата;
6. отговорността при неизпълнение на задълженията;
7. редът за разглеждане на жалби и рекламации от клиентите;
8. редът и условията за прекратяване на договора.
(2) Неразделна част от договора по ал. 1 са:
1. копие от договора с топлопреносното предприятие;
2. методиката за дялово разпределение на потребената топлинна енергия;
3. протокол от общото събрание на етажната собственост.
(3) В договора по ал. 1 услугата дялово разпределение се извършва от и за сметка на доставчика самостоятелно или по сключен от него договор с лице, регистрирано по реда на чл. 139а.Ограниченията на правото на приспадане на данъчен кредит са регламентирани с разпоредбата на чл.70, чиято ал.4 в относимата редакция гласи: …
(4) Няма право на данъчен кредит лице, регистрирано на основание чл. 97а, чл. 99 и чл. 100, ал. 2.
12.4 Чл. 62 от З. (в сила от 25.07.2014г.): (1) Забранява се доставката на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставянето на услуги на потребител срещу заплащане без искане от негова страна.
(2) При доставка на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставяне на услуги, които не са поръчани от потребителя, той не е длъжен да възстанови стоката и не дължи заплащане на стоката или услугата на този, който я е изпратил или предоставил.
(3) Липсата на отговор от страна на потребителя относно доставката на стоки и услуги по ал. 1 не се смята за съгласие.
12.5. § 1 от З.: При противоречие на разпоредби на два закона се прилагат тези, които осигуряват по-висока степен на защита на потребителите.
13. Някои по-маловажни норми са цитирани по-долу в самия контекст на изложението за по-голямо удобство.
V. СЪДЕБНА ПРАКТИКА. А. НА НАЦИОНАЛНИТЕ СЪДИЛИЩА.
14. Решението на КС е с предмет противоконституционност на вътрешната нормативна уредба относно топлоснабдяването; и Тълкувателно решение 4 от 29.01.2013г. по тълк. д. № 4/2012г. са приети преди срока за транспониране на директивата. ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г. е последващо.
15. Приемани са и обикновени решения, които до преди промяната в процесуалния кодекс от 27.10.2017г. бяха задължителни за всички инстанции освен Върховния касационен съд – например: Решение № 507 от 22.01.2013г. на ВКС, IV г.о., по гр.д. № 1557/2011г.
Б. ПРАКТИКА НА СЪДА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ.
16. Дори и при задължителни указания за обратното от горна инстанция, се прилага правото на ЕС (Решение на Съда на ЕС от 05.10.2010г. по дело c-173/09, голям състав. Г. И. Е. срещу национална здравноосигурителна каса).
VІ. МОТИВИ ЗА ОТПРАВЯНЕ НА ПРЕЮДИЦИАЛНОТО ЗАПИТВАНЕ:
А. общо изложение:
17.1 Правоотношението между потребителя и монополното дружество може да възникне по няколко начина:
- 17.2 ако потребителят притежава отделна новопостроена или неотпляема до този момент сграда, която желае да се отоплява, следва да сключи договор с топлоснабдителното предприятие;
- 17.3 ако потребителят живее в къща, панелен или друг вид блок в хипотезата на етажна собственост. Етажна собственост означава, че всеки собственик на отделен жилищен (в повечето случаи) обект е съсобственик на общите част от цялата сграда (например стълбище, външни стени, покрив и т.н.), но индивидуален собственик на собственото си жилище. Това не е форма на гражданско дружество, а усложнена форма на собственост/съсобственост. Ако сградата е новопостроена се сключва договор с топлоснабдителното предприятие (може би това е настоящата хипотеза, предвид становището на експертите относно абонатната станция, но те само предполагат, че това е първата, а не поредна абонатна станция в сградата). Самият договор се предхожда от решение на общото събрание на етажните собственици (цитираните по-горе чл. чл. 149а и 149б от ЗЕ):
17.4 Така, доставчиците всъщност не доставят топлинната енергия, а договорно (те сключват договор с топлоснабдителното предприятие, което е монополист) представляват ищеца, като извършват и отчитане на потреблението.
- 17.5 масовата хипотеза обаче е различна. В [населено място] действително се строят нови сгради, но те са с по-модерна отоплителна инсталация, като често не се стига въобще до услугата на ищеца (поне във вида, предмет на това производство). Огромния брой от жителите на столицата живеят в стари, построени по времето на предходния икономически строй (социализма), а дори и преди това – преди втората световна война, сгради в режим на етажна собственост.
17.6 Топлоснабдителните инсталации в тези сгради са изграждани преди 1989г. В тази хипотеза, която, както бе посочено, е основната за столицата, правоотношението физическо лице, собственик на топлоснабден имот в отопляема сграда възниква фактически (ТР 4 от 29.01.2013г. по тълк. д. № 4/2012г.), като възможностите са две:
1. закупува, получаване по дарение на жилище; и
2. наследяване – т.е. придобиване по наследство.
Общите части задължително се придобиват с придобиването на жилището.
Така е според закона, а и според задължителната тълкувателна практика на Конституционния съд и Върховния касационен съд.
17.7.1Всички собственици и титуляри на вещно право на ползване в сграда - етажна собственост, присъединени към абонатна станция или към нейно самостоятелно отклонение, са клиенти на топлинна енергия и са длъжни да монтират средства за дялово разпределение по чл. 140, ал. 1, т. 2 на отоплителните тела в имотите си и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба по чл. 36, ал. 3 (чл. 153, ал. 1 от ЗЕ, в сила към 2012г.).
17.7.2 Решение на Конституционния съд № 5 от 22.04.2010г.: С разпоредбата на чл. 153, ал. 1 ЗЕ всички собственици и титуляри на вещно право на ползване в сграда – етажна собственост, която е присъединена към абонатна станция или нейно самостоятелно отклонение, са обявени за потребители на топлинна енергия и като такива са длъжни да монтират средства за дялово разпределение по чл. 140, ал. 1, т. 3 на отоплителните тела в имотите си и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба по чл. 36, ал. 3 (съдът констатира, че има неточност в законовата уредба и препращането е некоректно, тъй като в резултат на законодателната промяна със ЗИД на ЗЕ (обн., ДВ, бр. 74 от 2006 г.) в действителност средствата за дялово разпределение са уредени в чл. 140, ал. 1, т. 2, а не в т. 3).
17.8 Някога, съобразно действащото към момента на изграждане на абонатната станция законодателство, е имало искане (евентуално договор), сключен между „Т. С." (но в предходната ù правнноорганизационна форма) и етажната собственост, но в напълно различен персонален състав.
17.9 От гледна точка на етажните собственици обикновено нямат и представа кога се е случило, тъй като малка част от тях са били деца, някои са починали, а други са придобили впоследствие апартамент в сградата. Това обстоятелство не се установява в процесите (по делата на „Т.“), тъй като това се счита за излишно.
17.10 Нормално би било да се предположи, че всеки нов собственик встъпва във вече възникнало правоотношение, но според закона и съдебната практика, това не е така. Както бе посочено, правоотношението възниква с придобиването на съсобствеността. Съгласно чл. 41 от Наредба № 16-334 от 6 април 2007г. за топлоснабдяването, за настъпили промени в собствеността или вещното право на ползване новият потребител е длъжен в 30-дневен срок да уведоми с писмено заявление топлопреносното предприятие. В случаите на промяна на характера на ползване на топлинната енергия потребителят уведомява топлопреносното предприятие в 30-дневен срок от настъпване на основанието за това. Тази промяна може да се стори и от стария собственик, а доколкото нотариалните актове са публични, самият монополист често „служебно“ открива партиди при промяна в собствеността.
17.11 Независимо, че законът, а и съдебната практика са категорични, че правоотношението с топлоснабдителното предприятие се „придобива“ с придобиването на жилището и че това е договор, то в този „договор“ страните са практически лишени възможността да договарят клаузите на сделката. „Сключването“ на договора е задължително и за двете страни; общите условия на ищеца се одобряват от административен орган (Комисията за енергийно и водно регулиране), а цената се определя напълно административно – решения на същата тази комисия (които се публикуват на интернет страницата ù – чл. 25, ал. 3 от ЗЕ). Самите общи условия, все пак редактирани от ищеца, се публикуват в няколко вестника (чл. 150, ал. 2 от ЗЕ), а не се съобщават на потребителите изрично.
17.12 Липсата на уредено индивидуално уведомяване е излишно, тъй като страните, а най-вече потребителят, са лишени от възможността на интервенират върху предмета на договора.
18.1 Когато собствениците, притежаващи най-малко две трети от собствеността в сградата - етажна собственост, присъединени към абонатна станция или към нейно самостоятелно отклонение, не желаят да бъдат клиенти на топлинна енергия за отопление и/или за горещо водоснабдяване, те са длъжни да декларират писмено това пред топлопреносното предприятие и да поискат прекратяване на топлоснабдяването за отопление и/или горещо водоснабдяване от тази абонатна станция или от нейното самостоятелно отклонение (чл. 153, ал. 2 от ЗЕ). Това е единственият начин да се прекрати правоотношението (Конституционния съд № 5 от 22.04.2010г.: Снабдяването с топлинна енергия с топлоносител гореща вода или пара за отопление попада в обхвата на понятието “всеобщо предлагана услуга” по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗЕ, която не може да бъде отказана по причини, непосочени в закона и има за цел създаването на добър стандарт на живот на потребителите чрез осигуряване на постоянно, хигиенично и икономично потребление на топлинна енергия и гореща вода за битови нужди. То служи за обезпечаване на приемливи климатични условия във всички помещения на сградите).
18.2 Проблемът е че това по-скоро е теоретична възможност. Сградите са големи (според заключението на вещите лица и тази е високоетажен блок), а от там и броят на етажните собственици обикновено е голям. Общите събрания трудно могат да вземат каквото и да е решение, а още по-малко и за спиране на ползването на топлинната услуга. Самото правоотношение, съобразно цитираните по-горе параметри, по-скоро прилича на фискално задължение, а не договор. Следва да се има предвид, че „Т.“ е собственост на общината, която е нецентрализирана проява на държавната администрация, а не частен субект.
18.3 Обяснението на конституционния съд (съобразно вече цитираното решение) е че държавата е социална, съответно на нейните най-бедни граждани следва да се осигури достъп до евтина енергия. Ако се даде възможност индивидуално да се прекрати правоотношението, то това би оскъпило услугата, а от там би застрашило физически живота на тази част от населението. Тази логика ползва най-слабата икономически част от обществото, приемайки същевременно, че собствеността (а още повече в рамките на етажна собственост) задължава. Така, изборът е не между икономически силен и слаб субект, а между две групи уязвими субекти – най-бедните граждани на страната, и тези, които са платежоспособни и макар и (понякога) да не получават реална (нужна им) престация, следва да понесат икономическата тежест от социалната политика на държавата. Нелогичността произтича от там, че държавата е социална, а не членовете на етажната собственост. Така, според този състав на съда, финансово затруднената част от населението следва да се подпомага от бюджета, а не от съседите си.
18.4 Принудата да се ползва услугата на ищеца (в частта ù относно топлоподаването) е двойна – освен юридическа, но и фактическа. Отчитането на подадената топлинна енергия се извършва (отново става въпрос за масовата хипотеза на старите сгради) чрез уреди, които отчитат не друго, а температурата в стаята в която има отоплително тяло (чл. 49, ал. 4 от Наредба № 16-334 от 6.04.2007г. за топлоснабдяването), като се съобразява някакъв минимум на температурата за съответния период от годината (чл. 4 от Методика за дялово разпределение на топлинната енергия в сгради - етажна собственост).
18.5 Тук може би е добре да се посочи и изкуствен пример, който само да илюстрира и да внесе по-голяма яснота, без да е част от предмета на настоящето дело: младо семейство има бебе. В определен момент от деня то се нужда е силно затопляне на стаята, където се намира детето им, тъй като то ще бъде преповито. Включването на отделен електрически отоплителен уред ще доведе бързо затопляне, до заплащането на изразходваната електрическа енергия, но и до допълнителното оскъпяване на цената на парното. Това означава, че следва да се изчака малко по-бавното затопляне на радиаторното тяло. Средства за защита не са предвидени.
Изложеното до тук илюстрира особеностите на топлоснабдителната услуга, както в столицата, така и в други градове, където отново съществува монополно дружество, доставящо топлинна енергия.
19.1 Налице е и допълнително усложнение.
19.2 Според нормативната уредба, може да се спре свободно подаването на топла вода и да се пломбират радиаторите (т.е. да се спре „парното отопление“) в конкретен апартамент, но не може да се спре последната част от услугата на ищеца – дяловото разпределение.
19.3Затова при доставката на централно отопление в сградите под режим на етажна собственост искането за услугата се прави не от всеки отделен етажен собственик (той не би могъл да получи енергията, без да ползва сградната инсталация като обща част), а от мнозинството етажни собственици, които по общо правило могат да вземат решения дали и как да бъдат използвани общите части. Потребител на услугата е цялата етажна собственост, затова титулярът на права върху отделни обекти може да откаже заплащането на доставено против волята му централно отопление в тези обекти, но неможе да откаже (ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г.). Тук вече етажната собственост се възприема като неперсонифицирано образование, на което по изключение е дадена възможността да бъде страна в правоотношението – т.е. да се поиска и получи топлинна енергия. Така, всеки член на Етажната собственост, който е страна в задължително индивидуално правоотношение с ищеца, е и потребител „поискал отопление на общите части на сградата“.
Б. въпроси, свързани с приложението на Директивата:
20.1 ЕС изрично е изключил възможността да се оспорва действието на общностна норма поради противоречие с национална конституция на държава-членка (С-4/73). Директивата е акт, който обвързва България по отношения на дължимия резултат, но оставя националните власти да изберат формата и начина за въвеждането й в действащото право. Тя няма пряко действие. Тук обаче трябва да се разграничат две хипотези.
20.2 Когато директивата е въведена (транспонирана) в българското право в срока, указан в нея, тя действа като съответния национален акт. В този случай източник на съответните норми на международното частно право е националният акт и той не поражда различни въпроси от тези, отнасящи се до всеки кодекс, закон или подзаконов акт. Българският правоприлагащ орган ще тълкува и прилага нормите, приети въз основа на директивата в съответствие с изискванията на общностното право - С-14/83.
20.3 Втората хипотеза възниква, когато директивата не е въведена в действие своевременно или пък това е сторено некоректно (каквато може би е настоящата хипотеза). След този срок всеки правен субект може да се позове пряко на директивата пред българския съд, тя има примат над националното законодателство (без Конституцията) - С-148/78; и С-103/88. Държавата не може да заплаши полезния ефект от хармонизирането на правните норми в ЕО и да се позовава на собственото си неправомерно поведение.
21.1 Решението на Конституционния съд е задължително спрямо всички съдебни инстанции в страната – то сочи, че правната уредба не противоречи на конституцията, и е предходно на Директивата. Това се отнася и до първото цитирано Тълкувателно решение. Второто обаче е последващо срока на транпониране на директивата, като въобще не я обсъжда (извън особеното мнение на съдия К., приемаща, че проблемът предполага прюдициално запитване). Самият въпрос, поставен на ВКС е за съотношението ЗЕ и З.. Практиката в последните години на касационната инстанция навежда на мисълта, че задължителни в нейните тълкувателни актове са както диспозитивите на решенията, така, а дори и в по-голяма степен, мотивите им.
21.2 Задължителното тълкуване изяснява съдържанието на самата норма – т.е. то не е нещо различно от нея, а сочи замисълът, вложен от законодателя в съответното юридическо правило (Тълкувателно решение № 8 от 7.05.2014г. на ВКС по тълк. д. № 8/2013г., ОСГТК). Това е изложеното само за пълнота, тъй като, както бе посочено, ЗЕ и по-специално цитираните норми, не предполага възможност за различни тълкувания. Проблемът е само с примата и приложимостта на Директивата.
21.3 По отношение приложимостта на З. вече е възможно да е налице колизия, разрешена от ВКС в ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г.
21.4 Основан правен принцип, когато едната страна в правоотношението е потребител, е, че при възможно различно тълкуване се възприема това, което ползва по-слабия икономически съконтархент. Ищецът е монополист – т.е. той е по-силната икономически страна. Това само по себе си не решава проблема.
22.1 Директивата обявява в преамбюла си, че неин предмет са три вида договори: 1. сключени от разстояние (т. 20 от преамбюла; чл. 2, § 1, т. 7), 2. сключени извън търговския обект (т. 21 от преамбюла, чл. 2, § 1, т.
; и 3. други доводи, имащи някакви общи характеристики с първите две групи (т. 9 от преамбюла).22.2 Договорите за централно отопление изрично са включени в предмета ù и то като тези от третата група (т. 25 от преамбюла). Уточнено е че се има предвид доставка по силата на договор, а не за нещо различно, ако става въпрос за централно отопление (чл. 3, § 1, т. 5; евентуално чл. 5).
23.1 Директивата изрично изключва от предмета си националната нормативна уредба, имаща отношение към сключването и действителността на договорите (т. 14 от Преамбюла; чл. 3, § 1, т. 1)
23.2 В т. 9 от преамбюла се набляга, че потребителят има право на информация, като същността ù и практическата ù достъпност и разбираемост е доуточнена в т. 34-6 и 39).
23.3.1 Както бе посочено, правоотношението, предмет на това производство, според закона и задължителната съдебна практика, е договорно. Сключването на договора е предмет на националното право. Въпросите, които възникват са:
- 23.3.3 директивата изключва нормативната уредба на традиционното договорно право относно сключването на договори (оферта и нейното приемане, пороци на волята на съконтрахент и т.н.), но дали изключва регламентация на тази крайно нетипична законово предвидена структура за възникване на договорна връзка?
- 23.3.4 ако директивата не изключва собствена регламентация в тази хипотеза, това договор по смисъла на чл. 5 от директивата ли е или нещо различно? Ако е или не е договор, то директивата приложима ли е в случая?
- 23.3.5 приложимостта на директивата е в два аспекта – с оглед материята, съобразно предходния въпрос, и темпоралното ù приложение – чл. 28, § 2; този тип фактически договори регулира ли се от директивата, независимо от момента на възникването им или тя се прилага само за новопридобити жилища или още по-тясно – новоизградени жилища (да се разбира абонатни инсталации с искания за присъединяване към топлоснабдителната мрежа)?; чл. 5 не е цитиран в таблицата за съответствия.
23.4 Ако се приеме, че директивата е приложима само за невъзникнали договори и то най-тясната последна хипотеза, не би ли се стигнало до практическата ù ненужност (и то за изключително дълъг период занапред), тъй като би обхванала нищожен брой случаи и то за физически лица, достатъчно финансово обезпечени, за да не се възползват от правата, предоставени от този европейски нормативен акт / съответно не би ли се стигнало до крайно дискриминация в ущърб на голямото мнозинство?
- 25 ако директивата е приложима, то националната уредба нарушава ли чл. 5, § 1, б. Е, във връзка с § 2, регламентиращи правото принципната възможност правоотношението да бъде прекратено?
26.1 Според чл. 7 и 8, алинеи 1, на потребителя се предоставя информация или на хартия (формален договор), или на носител, приравнен на писмена форма или друг вид информация, но в достъпен вид.
- 26.2 така, ако ще се сключва договор, то той следва ли да е в някаква форма, а и какъв би следвало да е обемът от съдържание на информацията, която трябва да се предостави на потребителя (разбиран като индивидуален собственик на жилище, а не етажна собственост)? Липсата на информация, представена своевременно и достъпно влияе ли на възникването на правната връзка?
- 26.3 необходимо ли е изрично искане – изразено формално желание от страна на потребителя, за да бъде страна в подобно правоотношение?
27.1 Следващата група въпроси са относно качеството потребител и непоръчаните доставки. Според т. 55 и т. 66 от преамбюла / чл. 27 потребителят става потребител когато стоката влезе в негово владение, а непоръчаните доставки са забранени.
- 27.2 ако е сключен договор, неформален или формален, то отоплението на общите части на сградата (най-вече стълбищната клетка), част ли е от предмета на сделката и потребителят поръчал ли е услугата в тази ù част, ако няма изрично искане за това от него или дори от цялата етажна собственост (например при свалени радиатори, което е масовата хипотеза – вещите лица не сочат отоплителни уреди в общите части на сградата).
28.1 Тук следва да се уточни още нещо – Решението на КС е с предмет противоконституционност на вътрешната нормативна уредба, като то и ТР 4 от 29.01.2013г. по тълк. д. № 4/2012г. са приети преди срока за транспониране на директивата (както вече по-рано бе посочено). ТР на ВКС ОСГК № 2/2016 от 25 май 2017г. обаче е последващо и не е прието единодушно. Съдия К. го е подписала с особено мнение, според което е следвало да се предварително извърши преюдициално запитване, а след това да се постанови тълкувателен акт … Основният преюдицален въпрос, който се поставя в настоящата тълкувателна процедура касае тълкуването на понятието „непоискана услуга“, както и понятието „потребител“ с оглед особеностите на доставката на топлинна енергия, осъществявана до сгради в режим на етажна собственост и по-специално следва ли чл.27 от Директива 2011/83/ЕС да се тълкува по отношение на понятието „потребител“ в смисъл, че включва или обратното, че изключва от това определение физическо лице, което притежава самостоятелен обект в сграда в режим на етажна собственост и което е прекратило топлоподаването към отоплителните тела в имота си и противоречи ли на чл. 27 от директивата национална разпоредба, съгласно която клиент, притежаващ самостоятелен обект в сграда-етажна собственост, който прекрати топлоподаването към отоплителните тела в имота си, остава клиент на топлинна енергия, отдадена от сградната инсталация и от отоплителните тела в общите части на сградата и дължи заплащане на съответната такса за тези части на база решение на останалите етажни собственици без да е сключил индивидуален договор за такава услуга /чл. 153, ал. 6 от Закона за енергетиката/;
- 28.2 съобразно посоченото, има ли значение (разлика), ако топлоподаването е прекратено в личния апартамент за качеството на собственика като потребител, поискал отопление на общите части на сградата?
29. Това, че тази правната конструкции не противоречи на Конституцията, не означава, че не може да противоречи на Европейското законодателство.
30. Ако е налице колизия, то тя, макар и преодолима теоретично от всяка инстанция (цитираната по-горе Решение на Съда на ЕС от 05.10.2010г. по дело c-173/09), рядко би се решавала правилно (при съобразяване на европейското законодателство) с оглед огромната степен на задължителност на ТР на ВКС, последващо срока за транспониране на европейския нормативен акт.
31. Не е без значене и вътрешната лична съпротива при преодоляване на пасивната рутина – съдът е пренатоварен с различни производства, а тези – по които ищец е [фирма], обхващат значителен дял от тях (без претенции за точност, поне 20 % от всички граждански дела). В тези случаи най-лесното решение за съдията е да постанови бланков акт (т.е. заместване на имена и суми по вече готова и утвърдена, от гледна точка на конкретния съдебен състав, „сламка“ /писмено изготвено становище по подобен тип дела/).
Изложеното мотивира съдът да приеме, че се нуждае от тълкуване на разпоредбите на Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011г. (членовете са цитирани по-горе).
По изложените съображения, Софийски районен съд, 76– ти състав,
О П Р Е Д Е Л И:
ОТПРАВЯ преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз съгласно чл. 267, първи параграф, буква „б” от Договора за функционирането на Европейския съюз, със следните въпроси:
- 1. директивата изключва нормативната уредба на традиционното договорно право относно сключването на договори, но дали изключва регламентация на тази крайно нетипична законово предвидена структура за възникване на договорна връзка?
- 2. ако директивата не изключва собствена регламентация в тази хипотеза, това договор по смисъла на чл. 5 от директивата ли е или нещо различно? Ако е или не е договор, то директивата приложима ли е в случая?
- 3. този тип фактически договори регулира ли се от директивата, независимо от момента на възникването им или тя се прилага само за новопридобити жилища или още по-тясно – новоизградени жилища (да се разбира абонатни инсталации с искания за присъединяване към топлоснабдителната мрежа)?;
- 4. ако директивата е приложима, то националната уредба нарушава ли чл. 5, § 1, б. Е, във връзка с § 2, регламентиращи правото принципната възможност правоотношението да бъде прекратено?
- 5. така, ако ще се сключва договор, то той следва ли да е в някаква форма, а и какъв би следвало да е обемът от съдържание на информацията, която трябва да се предостави на потребителя (разбиран като индивидуален собственик на жилище, а не етажна собственост)? Липсата на информация, представена своевременно и достъпно влияе ли на възникването на правната връзка?
- 6. необходимо ли е изрично искане – изразено формално желание от страна на потребителя, за да бъде страна в подобно правоотношение?
- 7. ако е сключен договор, неформален или формален, то отоплението на общите части на сградата (най-вече стълбищната клетка), част ли е от предмета на сделката и потребителят поръчал ли е услугата в тази ù част, ако няма изрично искане за това от него или дори от цялата етажна собственост (например при свалени радиатори, което е масовата хипотеза – вещите лица не сочат отоплителни уреди в общите части на сградата)?
- 8. съобразно посоченото, има ли значение (разлика), ако топлоподаването е прекратено в личния апартамент за качеството на собственика като потребител, поискал отопление на общите части на сградата?
СПИРА на основание чл. 631, алинея 1 от Гражданския процесуален кодекс производството по делото до произнасяне на Съда на Европейския съюз.
Определението не подлежи на обжалване.
районен съдия: